Parole d’experte : « Le défi, c’est de changer sa façon de voir la relation contractuelle. »

Michèle Frenière et Angèle Di Giovanni, avocates en litige pour Prelia, se penchent sur cette question. 

L’accord commercial collaboratif : la confiance au bénéfice des parties

PRH : En quoi consiste un accord commercial collaboratif ?

Michèle Frenière :  Le changement du toit du Stade olympique est l’un des rares projets collaboratifs d'envergure au Québec. Ce projet n’était pas prévu initialement pour en être un. Puis, les parties prenantes ont décidé d’opter pour cette formule et de signer un contrat collaboratif.  

Il faut toutefois garder en tête qu’un contrat donné par un organisme public oblige celui-ci à procéder par voie d’appel d’offres et à donner le contrat au plus bas soumissionnaire. Opter pour un contrat collaboratif peut donc s’avérer problématique. Des projets pilotes sont en cours et des modifications à la loi envisagées.  

Dans le cadre d’un contrat collaboratif, on parle d’un mariage. Les gens acceptent de s’engager envers les autres parce qu’il y a un profit à distribuer à la fin de la journée.  

Ce dernier se divise en fonction d’un pourcentage prédéterminé par le rôle de chaque partie dans le projet. Si quelqu’un fait défaut, tout le monde va être pénalisé financièrement, car ils ne peuvent pas se poursuivre mutuellement. Toutefois, la quittance qu’ils doivent se donner en début de projet n’a pas pour but d’empêcher de poursuivre en cas d’abus, de mauvaise foi, de faute lourde ou intentionnelle.  

Il y a tellement d’aléas dans un projet de construction, mais cela est aussi valable pour tous les contrats de services. Des erreurs de bonne foi peuvent se produire et les conditions peuvent changer sur le chantier. La quittance vise à couvrir ces situations.

Hormis les contrats collaboratifs à l’état pur, il existe différentes modulations, lesquelles peuvent rendre un contrat plus collaboratif. Dans le cas d’un contrat à forfait ou clés en main, il est possible d’ajouter des clauses pour faciliter la transparence, la communication et la résolution de problèmes. 

PRH : Quelles sont les conditions préalables pour l'établissement d'un accord commercial collaboratif ?

M. F. : On parle de plus en plus du contrat collaboratif. Cependant, celui-ci n’est pas applicable à toutes les catégories de projets. Il faut avant tout se retrouver dans un type de projet qui est susceptible d’en bénéficier. Cela dépend également des acteurs impliqués, lesquels ne pourraient pas tous tirer les mêmes avantages d’un contrat collaboratif.

Qui sont les donneurs d'ouvrage dans le projet ? Qui sont les professionnel.les qui les accompagnent ? Est-ce que nous avons déjà fait des plans et devis ? À quel point le projet est-il avancé ?  

Comme condition préalable, il faut aussi être prêt à partager les profits et de la même façon, les risques et les pertes. La mise en place d’un processus de conception intégré va vraiment venir faciliter la mise en place d’un contrat collaboratif.

Les acteurs doivent également être prêts à faire preuve de transparence. C’est le principe des livres ouverts qui doit prévaloir contractuellement et ce n’est pas tout le monde qui est à l’aise avec cette façon de faire. Une certaine dose de courage est nécessaire pour l’essayer.  

Considérant que les partenaires se donnent une quittance et s’engagent à ne pas se poursuivre, la confiance est nécessaire. En raison de ce contexte, tout le monde sera enclin à mettre à profit leurs connaissances et leur expérience afin de trouver une solution en cas de problème. 

Tout cela donne lieu à une collaboration véritable, ce qui ne serait pas le cas en présence de parties qui seraient contraintes de collaborer. 

PRH : Quelles sont les étapes d’un projet collaboratif ?

M. F. : Dans le cas d’un contrat collaboratif à l’état pur, il y a 4 étapes. La première est une phase de validation. Donc, il va y avoir une équipe de gestion de projet qui va définir un coût cible pour la réalisation du projet, de même que les risques et bénéfices.  

Il s’agit de déterminer si le projet est réalisable. Il en résulte un rapport de validation, lequel sera ensuite soumis au maître d’ouvrage. Grâce à ce rapport, ce dernier pourra se prononcer sur la faisabilité du projet.  

Bien évidemment, les gens qui auront travaillé jusqu’à cette étape seront rémunérés pour leurs services si le projet ne va pas de l’avant. Dans le cas contraire, nous passerons à la deuxième étape : la phase de conception et d’approvisionnement.  

C’est l’équipe de gestion qui va coordonner les services de conception, l’approvisionnement en systèmes, en matériaux et en équipement. Par le fait même, le coût final va être déterminé.  

Ensuite, l’équipe de mise en œuvre du projet va le réaliser et établir un calendrier. Quand les professionnel.les vont travailler sur les plans, il va être possible d’avoir immédiatement un retour de la part des entrepreneur.e.s sur des aspects à retravailler ou à préciser. On va ajouter certains éléments, en modifier d’autres.

Parfois, on va inviter les sous-traitants dans ce processus. Ils peuvent être au courant de certaines problématiques prenant place dont l’entrepreneur n’a pas connaissance. C’est dans l’intérêt d’avoir tout le monde autour de la table très rapidement. Il va y avoir moins d’aléas et d’imprévus qui vont être rencontrés en cours de réalisation parce que tout le processus va avoir été pensé avec davantage de concertation et d’expertise.

Ce sont des contrats qui peuvent aussi tirer bénéfice d’une réflexion concernant les éléments pouvant être industrialisés ou préfabriqués.  

La dernière phase du contrat collaboratif, c’est la phase de garantie. Une fois que la construction est terminée, on va s'assurer que l'ouvrage réalisé est conforme aux plans et devis.

Si des correctifs doivent être effectués, on va revoir le projet, s'assurer qu'il est complété et corrigé avant de répartir les profits entre les parties, donc selon le pourcentage qui était prédéterminé au départ. 

PRH : Quels sont les défis qu’un tel accord pose pour les deux parties ?

M.F. : Les défis à relever sont étroitement liés aux conditions : la transparence, car nous ne sommes pas habitués à ouvrir les livres, puis renoncer à poursuivre. Parfois, subsiste l’idée selon laquelle le risque est plus grand pour ce type de contrat. Toutefois, cela ne semble pas être le cas selon les exemples obtenus jusqu’à ce jour.  

« Le défi, c'est de changer sa façon de voir le contrat, la relation contractuelle. »

PRH : En cas de conflit, comment est-ce géré ?

M.F. : Normalement, tout le monde va mettre son grain de sel pour s'assurer que les conflits soient réglés au fur et à mesure, parce qu’autrement le projet n’avance pas. Puis, c'est tout le monde qui perd.

Des clauses vont également être prévues. Il existe de nouvelles dispositions en matière de contrat public concernant des intervenant.e.s expert.e.s qui vont régler des conflits, lesquelles sont également recommandées dans le cadre d’un contrat collaboratif. Toutefois, l’approche n’est pas la même, car les différents ne vont pas se présenter de la même façon.  

PRH : Quels sont les bénéfices qui en résultent pour les deux parties ?

M.F. : Pour le donneur d'ouvrage, il existe une plus grande certitude une fois que le coût cible est finalisé et donc, il y a moins de risque au niveau de la variation des prix.  

Il y a moins de chances d'avoir des réclamations de retard. Donc, le degré de certitude par rapport à la rentabilité du projet général est supérieur, pas seulement celui de la construction.  

Il en résulte aussi une amélioration de la communication, car les gens sont plus ouverts à trouver des solutions alternatives et à accepter des compromis. Il y a un réel intérêt à créer un climat ouvert de confiance dans lequel c'est plus facile d'échanger pour éviter des différends.  

PRH : Quel est l’impact sur la compétitivité des entreprises ?

M.F. : Un contrat collaboratif ou des clauses collaboratives dans les contrats permettent d'être plus efficaces, de ne pas bloquer des projets, de faire en sorte que les choses avancent bien, puis au bénéfice de tout le monde.  

En tout cas, c'est le but commun. Cela va permettre aux entreprises qui se dirigent dans cette avenue-là d'avoir un avantage sur les autres qui restent campées dans leur position. Donc, elles vont connaître plus de succès, mais encore là, c'est quelque chose qui va devoir se confirmer au fur et à mesure que les projets en mode collaboratif évoluent.  

Il y a de plus en plus de projets qui sont en cours. C’est une tendance qui ne fait que s’accroître et ce qu’on observe actuellement, c’est positif.